Com aval do STF, legislação pioneira no país restringe a publicidade infantil nas escolas e serve de modelo para outros estados, ao mesmo tempo em que expõe a conexão e a pressão de vários setores empresariais
Com pouco mais de quatro meses no cargo, o ministro Kassio Nunes Marques foi o primeiro a votar no Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) naquele 25 de março de 2021, após a leitura do voto do relator Edson Fachin. Nomeado por Bolsonaro, o ministro novato se posicionou pela inconstitucionalidade de uma lei do estado da Bahia, que restringe a publicidade infantil de produtos de baixo valor nutricional nas escolas.
A exemplo do que se daria em outras situações, Nunes Marques divergiu do relator e dos demais colegas. Mas, ao final da sessão, que se estendeu por mais de uma hora, pediu para mudar o voto. Mesmo de forma atrapalhada, contribuiu para a unanimidade da decisão pela constitucionalidade da lei nº 14.045/2018, de autoria do deputado estadual Fabrício Falcão (PCdoB).
Em 2016, a Assembleia Legislativa da Bahia (Aleb) aprovou, e foi sancionada a Lei 13.582/2016, que proibiu a publicidade dirigida a crianças, de alimentos e bebidas pobres em nutrientes e com alto teor de açúcar, gorduras saturadas ou sódio. A proibição se estendia ao período entre 6h e 21h no rádio e na televisão e em qualquer horário nas escolas públicas e privadas.
Um passo inédito no cenário brasileiro, que poderia encorajar outros estados e até mesmo a criação de uma lei federal.
“As multinacionais empregam bilhões e bilhões de dólares por ano em propaganda que acaba sendo nociva, fomentando que as crianças passem a consumir mais esses produtos”, disse o deputado ao Joio.
O projeto foi aprovado sem muita resistência na casa. Na véspera, porém, Falcão foi procurado por pessoas que prefere não mencionar. “Vieram pessoas aqui ligadas a grandes indústrias para tentar reverter essa lei, empresas que fazem propaganda a nível do Brasil e do mundo. Eu prefiro deixar assim [sem mencionar] porque a gente tem receio…mas tentaram, eu não aceitei conversar com ninguém.”
Interesses
Sem vetos por parte do governo estadual, a lei entrou em vigor. É aí que entra em cena a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert). Em dezembro daquele ano, a associação questionou a lei no Supremo por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5631. O principal argumento defendido é que apenas a União teria competência para legislar sobre propaganda comercial no país, além de reivindicar o direito à “liberdade de expressão comercial”.
Com Michel Temer alçado ao posto de presidente, a Advocacia Geral da União (AGU) se manifestou, em 2017, em defesa da posição da Abert. No ano seguinte, foi a vez de a Procuradoria Geral da República (PGR), ainda sob o comando de Rodrigo Janot, fazer o mesmo.
As investidas movimentaram o Legislativo baiano, e o deputado Fabrício Falcão conseguiu aprovar, em novembro de 2018, uma nova lei, em substituição à anterior. A Lei 14.045/2018 proíbe, no estado da Bahia, a comunicação mercadológica dirigida às crianças nos estabelecimentos da educação básica de produtos de baixo valor nutricional.
Sem menção ao rádio e à televisão, o novo texto deixou também de especificar os alimentos e bebidas pobres em nutrientes e com alto teor de açúcar, gorduras saturadas ou sódio. Mesmo sem afetar as emissoras que representa, a Abert manteve a ação no STF. A votação, em 2021, aconteceu com base no texto aprovado em 2018.
Penúltimo voto, pouco antes da mudança de posição de Nunes Marques, o decano Marco Aurélio Mello observou que, nos tribunais brasileiros, é praxe que o voto seguinte ao do relator seja feito por quem tem mais tempo de casa. No caso, ele seria o primeiro e talvez tivesse poupado o constrangimento do colega de abrir a sessão com um voto que seria alterado ao final.
Mello foi o único ministro a colocar em questão a requerente daquele processo. Por não ter legitimidade universal, como é o caso dos partidos políticos e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Abert não poderia figurar como requerente da ação.
“Como eu parto da premissa de que o controle [da comunicação comercial] é exercido não quanto a uma lei revogada, mas quanto à lei em jogo, estando envolvida a proteção da criança e do adolescente, a Abert não é parte legítima”, disse.
O ministro Luís Roberto Barroso declarou suspeição, um instrumento utilizado pelos magistrados quando avaliam que têm conflito de interesses em relação a uma ação. Como advogado, Barroso atuou na defesa da Associação Brasileira das Indústrias de Alimentação (Abia).
A advogada Luna Barroso, filha do ministro e sua sucessora no escritório Luís Roberto Barroso & Associados, assumiu os casos em que o pai atuava, e representou a Abert em outros julgamentos, como num recurso especial sobre publicidade abusiva do Mc Lanche Feliz.
Entre os advogados que representaram a Abert na ADI 5631 está Alexandre Kruel Jobim.
Enquanto representava a associação no STF, Jobim exercia o cargo de presidente da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas (Abir) e participava do conselho da representação internacional deste segmento da indústria, a International Council of Beverages Associations (ICBA), da qual foi também presidente entre 2017 e 2019.
A advogada Lucia Ancona Lopez de Magalhães também representou a Abert pelo escritório Magalhães e Dias Advocacia, marcado pela atuação de sua mãe, Tereza Ancona, autora do livro Nexo causal e produtos potencialmente nocivos, em que organiza pareceres jurídicos favoráveis à indústria do tabaco. Juntaram-se ainda às fileiras da Abert no processo, na condição de amicus curiae, a Associação Brasileira de Anunciantes (ABA) e a Associação Brasileira de Licenciamento (Abral).
Na outra ponta, em defesa da lei estadual, se apresentaram o Instituto Alana, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) e a ACT Promoção da Saúde.
O principal argumento defendido por essas organizações é que o estado da Bahia, assim como qualquer outro ente federativo, tem competência para legislar sobre temas que dizem respeito à proteção de crianças e adolescentes, especialmente em relação à proteção da saúde dessa população, que deve prevalecer sobre os interesses mercadológicos de propaganda.
O julgamento da ADI 5631 representou o auge do embate entre a defesa da regulação da publicidade infantil e a defesa da liberdade de expressão comercial no país, um processo que já dura mais de 20 anos e envolve duas coalizões, representadas pelas organizações que se posicionaram de lados opostos no Supremo.
Em sua dissertação de mestrado O jogo político das coalizões de defesa no subsistema da publicidade infantil no Brasil, o cientista social e jornalista Renato Godoy analisa a atuação dessas coalizões ao longo dos anos. “A gente tem colocado essas duas perspectivas em disputa”, diz Godoy, que atua no advocacy do Instituto Alana. “Acreditamos que há uma legislação bastante avançada, mas a gente entende que é possível aprimorar, atualizar, pensar nas novas formas de publicidade que está sendo direcionada à criança.”
Godoy traça como marco inicial desse embate o Projeto de Lei 5921/2001, do deputado federal Luiz Carlos Hauly (PSDB/PR), que previa a restrição total da publicidade infantil. Depois de tramitar por quatro comissões na Câmara, o PL foi arquivado em 2018 sem jamais ter ido à pauta do plenário da Câmara dos Deputados.
O Congresso Nacional tinha sido a arena dessa disputa até então. Sempre que alguma legislação no sentido de regular a publicidade avança na tramitação, o argumento em defesa da liberdade de expressão comercial é levantado. “É uma posição que acaba privilegiando um interesse comercial ao interesse da criança, o que, no nosso entendimento, contraria a própria Constituição Federal, que fala em absoluta prioridade do direito de crianças e adolescentes”, ressalta Godoy.
A decisão do STF destaca que a restrição à liberdade de expressão comercial no caso da lei baiana atende à regra da proporcionalidade, por promover a proteção da saúde de crianças e adolescentes e implicar “restrição muito leve à veiculação de propaganda”, uma vez que delimita o local, os produtos e o público para os quais essa restrição se dirige.
“Algumas condições devem ser colocadas à comunicação comercial. Senão a gente está expondo as crianças a abusos”, defende a advogada da ACT, Ladyane Souza. “Como forma de manifestação do pensamento, ela está sujeita à tutela da saúde”, ressalta.
Ela considera que a defesa da liberdade de expressão comercial coloca em discussão um falso dilema e destaca a tutela da saúde como argumento central da ACT enquanto amicus curiae durante o julgamento.“Tem que estar em primeiro plano quando você restringe a publicidade de certos alimentos e certas bebidas, principalmente para crianças.”
Questão de Saúde
No Brasil, uma em cada dez crianças de até cinco anos apresentam excesso de peso, segundo dados do Estudo Nacional de Alimentação e Nutrição Infantil (Enani 2019). A pesquisa, coordenada pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), foi encomendada pelo Ministério da Saúde e divulgada em fevereiro deste ano.
A obesidade infantil no país acompanha um crescimento mundial. Considerada uma epidemia pela Organização Mundial de Saúde (OMS), foi a preocupação que originou o projeto de lei apresentado pelo deputado Fabrício Falcão. As orientações da OMS sobre os cuidados com a saúde das crianças e adolescentes nas escolas também estiveram presentes nas falas dos ministros durante a votação no STF.
“Não foi algo tirado da cartola, o eminente ministro Edson Fachin detalhou as indicações da OMS nesse sentido…é algo que levou em conta a ciência, é algo que levou em conta a informação técnica, científica”, disse o ministro Alexandre de Moraes durante seu voto.
Ao decidir como improcedente a ação da Abert, o acórdão assinado pelo ministro Fachin destaca a recomendação da OMS de que as escolas e os demais locais onde as crianças se reúnem devem ser livres de todas as formas de publicidade de alimentos ricos em gorduras saturadas, gorduras trans, açúcares ou sódio, “porque essas instituições agem como in loco parentis, ou seja, no lugar dos pais”.
“Quando ela não está acompanhada do pai e da família, todos os aspectos do ambiente alimentar precisam ser cuidados para que protejam a criança e não exponham ela a alimentos que vão fazer mal para saúde”, explica Giorgia Russo, nutricionista e consultora do programa de Alimentação Saudável e Sustentável do Idec.
A proteção do entorno escolar, apontada na decisão do STF com base nas diretrizes da OMS, também está prevista no Acordo nº 6 do Mercosul: Proteção do entorno escolar saudável, ratificado em 2021 e que tem o Brasil como signatário.
O documento ressalta que o entorno político, econômico, social e cultural em que se produzem as práticas alimentares tem uma grande influência na determinação da obesidade e é chave para apoiar refeições saudáveis e prevenir a ocorrência de doenças crônicas.
O marketing e a publicidade são apontados no acordo como determinantes do consumo de alimentos de baixa qualidade. Como uma das medidas a serem adotadas, o documento aponta fortalecimento da regulação da publicidade desses produtos, especialmente dirigida às crianças.
A vulnerabilidade das crianças diante da comunicação mercadológica assim como a prioridade à proteção da saúde estão expressas no Código de Defesa do Consumidor, que proíbe a publicidade dirigida a esse público.
“Elas não têm todas as defesas cognitivas necessárias para conseguir lidar com esse efeito da exposição à publicidade. A gente precisa preservar a criança, principalmente se for um produto que vai ser prejudicial à saúde dela”, afirma Russo.
O Acordo nº 6 também destaca que a escola é um espaço importante para a formação de hábitos e práticas e está “configurada como um entorno favorável para a promoção da saúde, a alimentação saudável e a atividade física”.
O hábito alimentar é formado na infância e evitar o impacto da publicidade nesse processo é um dos principais aspectos da legislação baiana, segundo a consultora do programa de Alimentação Saudável e Sustentável do Idec. “São várias associações emocionais de marca que são colocadas na cabeça da criança. Quando a gente é exposto nessa faixa etária,fica muito forte, como um hábito que a gente leva para o resto da vida.”
O que muda na prática?
O texto aprovado pelo Legislativo baiano em 2018 incide principalmente sobre as cantinas escolares, mas também sobre os arredores do colégio, espaço disputado por anunciantes de produtos ultraprocessados, como salgadinhos e refrigerantes, por meio de panfletos, cartazes e outdoors.
A publicidade dirigida ao público infantil, considerada abusiva, também já é proibida no país pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990). “A importância da lei da Bahia é de tornar efetiva essa determinação de proteger o ambiente escolar. As crianças poderem comer alimentos saudáveis da cantina sem estarem sujeitas a uma publicidade abusiva e ilegal”, destaca a advogada da ACT, Ladyane Souza.
A rede estadual da Bahia não possui cantinas terceirizadas, medida que já representa um passo importante na promoção da alimentação saudável, além de facilitar o controle em relação à publicidade nesses espaços.
Mesmo assim, chegam até a Secretaria de Educação denúncias de infrações, como o caso de trailers estacionados em frente às escolas para venda de alimentos ultraprocessados, como hambúrgueres e salsichas. Antes da legislação, com uma equipe de nutrição formada por apenas cinco profissionais e sediada na capital, a secretaria não conseguia atuar de forma efetiva nos municípios.
“A gente tinha uma equipe muito restrita de nutricionistas, que só acompanhava do ponto de vista dos documentos, da burocracia do órgão central da secretaria, e a gente sentia a necessidade de ter um movimento maior”, disse ao Joio o superintendente de Políticas para Educação Básica da Secretaria de Educação da Bahia, Manoel Calazans.
Como parte da implementação da lei, a equipe foi ampliada a partir de 2019 e conta hoje com 47 nutricionistas, distribuídos em cada um dos 27 núcleos territoriais que abrangem os 417 municípios do estado.
Os recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae) são descentralizados na Bahia. Cada escola é responsável pela compra e pelo preparo das refeições, com o objetivo de valorizar a economia local e privilegiar os alimentos da agricultura familiar.
Além de fiscalizar a incidência de publicidade no espaço das escolas, a equipe de nutrição também é responsável por acompanhar o processo de aquisição e preparo dos alimentos nas unidades de ensino. “A gente faz grandes momentos de reflexão com as escolas em torno da alimentação saudável, fugindo dessa lógica de mercado, de produtos ultraprocessados”, ressalta Calazans.
Nas escolas infantis de Salvador, a lei está sendo incorporada na revisão dos indicadores de qualidade do ensino e dos materiais didáticos utilizados em sala de aula. O processo é realizado pela Avante Educação e Mobilização Social, organização da sociedade civil que atua em parceria com a prefeitura.
“Discutimos os materiais [durante a elaboração] e vai ser o mesmo processo agora na revisão. E aí tudo isso entra, porque é conteúdo, está nos indicadores e nos materiais”, explica Maria Thereza Marcilio, presidente da Avante. “Entra no processo formativo como parte inclusive do currículo de aprendizagem, tanto para os profissionais quanto para as crianças, essa discussão sobre o que é a alimentação saudável e, com isso, a questão da publicidade.”
A nova legislação é incorporada nesses indicadores, na perspectiva dedicada à saúde e bem estar dos estudantes, que contempla as questões nutricionais e a alimentação saudável. A partir da revisão, é iniciado um processo formativo que envolve toda a comunidade escolar, com comitês compostos por professores, gestores e famílias.
“A lei é um primeiro passo para você trabalhar. Inclusive para superar essa lei e fazer outra mais adiante, mais avançada”, considera Marcilio, que ressalta a necessidade de um processo de formação para que a legislação seja implementada com efetividade. “É uma lei necessária, que ousa afrontar uma sociedade de consumo e uma ordem econômica. Por isso mesmo ela precisa de muita formação para prevalecer, fazer essa lei funcionar requer muito trabalho.”
Manoel Calazans também acena nesse sentido. Mesmo com alguns efeitos positivos já percebidos em ações da secretaria, ele considera que há um longo caminho a ser percorrido. O desafio principal é a mudança de hábitos alimentares, construídos com base no jogo de sedução da publicidade.
“A escola tem uma prerrogativa social de desconstruir isso, escola pública não está a serviço do mercado, de construir um cidadão que vê tudo isso e entra no jogo, sem perceber. O professor precisa trazer isso pro conteúdo, é um aspecto cultural e curricular também”, ressalta.
Autonomia dos estados
O argumento da Abert de que o estado da Bahia não teria competência para legislar sobre esse tema também foi derrubado na votação do STF. Com base na Constituição Federal, o entendimento dos ministros foi de que a inação da União em regular a publicidade infantil nesses lugares não pode impedir a adoção de medidas por parte de estados federativos para “cumprirem as obrigações que decorrem diretamente dos instrumentos internacionais de proteção à saúde e à infância”.
A partir da iniciativa da Bahia, outros estados estudam a implementação de medidas nesse sentido. Parlamentares de São Paulo, Rio de Janeiro e Maranhão entraram em contato com o deputado Fabrício Falcão para conhecer detalhes da legislação e estudarem formas de replicá-la em seus estados.
“Tomara que essa lei venha a ter validade a nível nacional. A gente busca fazer do papel do Legislativo algo sério e que a gente não viva com assembleias só de fazer moção e indicação, mas que façam também verdadeira ação no sentido de cuidar da população”, diz o deputado.
